İnternet kullanımının yaygınlaşması ve geniş halk kitlerininin erişiminin internete erişiminin kolaylaşması beraberinde bir takım hukuki problemleri getirmiştir. Bu açıdan düşünüldüğünde 5651 sayılı “İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun”un 2007 yılında kabulü ile hukuki açıdan ciddi gelişim sağlandığı takdir edilecektir. Çünkü söz konusu kanun ile internet sitelerinin içeriğinde ilgili kanun maddesinde düzenlenmiş katalog suçlardan birisi mevcutsa veya bir hak ihlali söz konusu ise erişim yasağı daha kısa bir yolla mümkündür. Kanunun amacı, içerik sağlayıcı, yer sağlayıcı, erişim sağlayıcı ve toplu kullanım sağlayıcılarının yükümlülük ve sorumlulukları ile internet ortamında işlenen belirli suçlarla içerik, yer ve erişim sağlayıcıları üzerinden mücadeleye ilişkin usul ve esasları düzenlenmektedir.

Öncelikle belirli terimlerin tanımlarını yapabiliriz.

Erişim sağlayıcı; kurduğu sistemler ve belirli teknolojilerle kullanıcılarına internete erişim olanağı sağlayan gerçek ve tüzel kişilerdir. TTNET, Superonline KabloNet vb. Kurumlar ülkemizde bilinen erişim sağlayıcılarındandır.

İçerik sağlayıcı; internet ortamı üzerinden kullanıcılara sunulan her türlü bilgi veya veriyi üreten, değiştiren ve sağlayan gerçek veya tüzel kişileri ifade eder. Şöyle ki; internet ortamı üzerinde web sitenizde herhangi bir içerik paylaştığınız anda -ki bu bir haber, makale,bir fotoğraf veya bir yorum dahi olsa- artık içerik sağlayıcı konumunda sayılmaktasınızdır.

Yer sağlayıcı; hizmet ve içerikleri barındıran sistemleri sağlayan veya işleten gerçek veya tüzel kişileri ifade eder. Host firmaları örnek olarak gösterilebilir.

Ortam sağlayıcı ise faal olarak içerik sağlayıcı olmayıp kullanıcılarına içerik girebilme imkanı bulunan platformlardır. Örneğin, Facebook, Twitter, Youtube gibi siteler kullanıcılarının içerik paylaşımı yapabilmesi adına birer yer sağlayıcılardır.

Domain Erişim Yasağı

İnternet ortamında yayın yapan bir siteye girişin çeşitli açılardan engellenerek kişilerin ulaşımına kapatılmasıdır. Erişim engelleme diğer bir deyişle erişim yasağı alan adının, IP adresli veya nesne tabanlı yani URL adresinin engellenmesi şeklinde yapılabilir.

Alan adı ile engelleme söz konusu olduğunda sitenin alan adı yani kişilerin siteyi ziyaret ettiklerinde kullandıkları adres DNS sunucularında engellenir ve kullanıcılar artık bu siteye giriş yapamazlar.

IP adresli bir engelleme söz konusu olduğunda yönlendiricilerde erişim listesi yazılarak ilgili IP adresine erişim engellenir. Bir IP adresinde birden fazla alan adına sahip içerikler bulunabilir. IP adresli bir engelleme yapıldığında o IP adresine bağlı her bir alan adı engellenmiş olur. Ancak bu şekilde alan adına sahip ve herhangi bir suç içeriği veya ihlal taşımayan birden çok site kapatılabilmektedir. Fakat bilindiği üzere IP adresi birden fazla ve karmaşık rakamlardan oluştuğu için genelde kafa karıştırıcı olur ve hata yapma oranı daha fazladır.

URL adresli bir engelleme söz konusu olduğunda internet adresi bazında bir engelleme söz konusudur. Şöyle ki; URL bir internet adreslerinin ismidir. Daha net ifade etmek gerekirse ve alan adı ile farkını belirtmek gerekirse: Alan adı “www. Xxxxx.com” şeklinde bilinen adrestir. Ancak URL adresi “http://www .xxxxx.com/yyy-yy-y/ ” şeklindeki adrestir.

5651 Sayılı Kanun Kapsamında Erişim Yasağı

İlgili kanun kapsamında internete erişimin engellenmesini içeriğin oluşturduğu ihlal açısından iki ana gruba ayırıp inceleyebiliriz. Şöyle ki;

5651 Sayılı Kanunun 8. Maddesi ve 8/A maddesi gereğince erişimin engellenmesi (Katalog Suçlarda Erişim Yasağı)

İlgili kanunun 8. Maddesinde katalog halinde 8 suç sayılmıştır. Bu suçlar: İntihara yönlendirme, Çocukların cinsel istismarı, Uyuşturucu ve uyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştırma, sağlık için tehlikeli madde temini, müstehcenlik, fuhuş, kumar oynanması için yer ve imkan sağlama ve son olarak da Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlardır. Belirtilen suçların işlendiğine ilişkin bir içeriğin varlığı söz konusu olduğu takdirde ilgili kanun hükmü gereğince erişim engeli kararının verilir ve bu kararı veren iki mercii vardır. Şöyle ki; normal şartlarda erişim yasağı kararını veren birim adli merciiler yani soruşturma evresinde Sulh Ceza Hakimi, kovuşturma evresinde ise mahkemelerdir. Ancak belirli şartlar altında idari mercii olarak Telekomünikasyon ve İleşim Başkanlığı da erişim engeli kararı verebilmektedir.

Öncelikle soruşturma aşamasında Sulh Ceza Hakimi, kovuşturma aşamasında kovuşturmayı yürüten mahkemenin verdiği kararı inceleyecek olursak bu kararın bir koruma tedbiri olarak verildiği göz önünde bulundurulmalıdır. Öncelikle hakim veya mahkeme tarafından verilen kararın bir örneği ESB/TİB’e gönderilir. TİB bu durumda ilgili kararı erişim sağlayıcılara elektronik ortam üzerinden gönderir. İlgili kararı alan erişim sağlayıcıları ise adli merciilerin verdiği kararı derhal olmak üzere en geç 4 saat içerisinde yerine getirmek zorundadırlar.

Soruşturma evresinde iken gecikmesinde sakınca bulunan hallerde erişim engeli kararını Cumhuriyet Savcısı da verebilir. Ancak Cumhuriyet Savcısı bu kararını 24 saat içerisinde Sulh Ceza Hakiminin onayına sunmak zorundadır. Karar onayına sunulan hakim en geç 24 saat içerisinde bir karar verir. Hakim, bu kararı onaylamazsa Cumhuriyet Savcısı tarafından erişim engeli derhal kaldırılır.

Erişim engeli kararının konusunu oluşturan yayını yapanların kimliği TİB tarafından belirlendiği takdirde, Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulur. Soruşturma sonucunda kovuşturmaya yer olmadığı kararı verildiği takdirde erişim engeli kararı hükümsüz kalır ve KYOK kararını veren Cumhuriyet savcısı bu kararın bir örneğini ile erişim engelinin kaldırılması talebini ESB/TİB’e gönderir. Bu sayede erişim engeli kaldırılır.

Erişim engeli neticesinde yayını yapan kişi, sakıncalı olan içeriği kaldırırsa soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı, kovuşturma evresinde hakim erişim engelini kaldırır.

İlgili maddenin devamında alınan hükme göre yayınların içerik ve yer sağlayıcılarının yurt dışında bulunması halinde erişim engeli kararı re’sen TİB tarafından verilebilir. Ayrıca ilgili maddede katalog halinde belirtilen suçlardan çocukların cinsel istismarı, müstehcenlik ve fuhuş suçunu oluşturan bir içerik söz konusuysa yine re’sen TİB erişim engeli kararı verebilir. Bu durumda kararı veren TİB yine erişim engeli kararını erişim sağlayıcısına bildirir ve derhal en geç 4 saat içerisinde gereğinin yapılması istenir. TİB tarafından alınan bu karar takdir edileceği üzere bir idari tedbir niteliğindedir.

5651 Sayılı Kanunun 8/A maddesi gereğince yaşam hakkı ile kişilerin can ve mal güvenliğinin korunması, millî güvenlik ve kamu düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi veya genel sağlığın korunması sebeplerinden bir veya bir kaçına bağlı olarak bu konularda sakıncalı olan bir yayın söz konusuysa hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde TİB kararıyla erişim engeli sağlanabilir. Millî güvenlik ve kamu düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi veya genel sağlığın korunması ile ilgili bakanlıkların talebi üzerine TİB tarafından yine erişim engeli kararı verilebilir. Yine karar TİB tarafından ilgili erişim sağlayıcılara iletilir. Kararın iletildiği andan itibaren derhal veya en geç 4 saat içerisinden yerine getirilmesi gerekmektedir. TİB tarafından verilen bu kararlar 24 saat içerisinde Sulh Ceza Hakiminin onayına sunulur ve Sulh Ceza Hakimi de bu karara en geç 48 saat içinde cevap vermek zorundadır. Aksi durumda karar kendiliğinden hükümsüz hale gelecektir. Yine ilgili içeriği sağlayanların kimliği TİB tarafından tespit edildiği takdirde Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulmak zorundadır. Görüldüğü üzere kararın verilmesinin gecikmesi belirtilen hallerde sakınca oluşturacaksa erişim engeli kararını 24 saat içinde Sulh Ceza Hakiminin onayına sunmak kaydıyla TİB de verebilecektir.

5651 Sayılı Kanunun 9. Maddesi ve 9/A Maddesi Gereğince Erişimin Engellenmesi ( Kişilik Haklarının İhlali ve Özel Hayatın Gizliliğinin İhlali Nedenleriyle Erişim Yasağı)

5651 sayılı kanunun 9.maddesinde yayınlanan içerik neticesinde hakları ihlale uğrayan gerçek veya tüzel kişilerin izleyiceği prosedürleri ve bu sırada öncelik olarak içerik sağlayıcıları ve yer sağlayıcılarına düşen görevi açıklamaktadır. Madde hükmü gereğince içerik sebebiyle kişilik hakları ihlal edildiğini düşenen gerçek veya tüzel kişiler ilk olarak içerik sağlayıcısına, ona ulaşamadığı takdirde yer sağlayıcısına başvurup bu hususta uyarıda bulunabilecektir. Bu hususta kişilerin talepleri içerik veya yer sağlayıcıları tarafından 24 saat içinde cevaplandırılmak zorundadır. Aksi takdirde talepleri reddedilmiş sayılır ve kişiler Sulh Ceza Hakimliğine başvurabilirler. Bu yolu denemek istemeyen kişilik hakkı ihlal edildiğini iddia eden gerçek veya tüzel kişiler erişim engellemesi kararı alabilmek için doğrudan Sulh Ceza Hakimliğine de başvurabilirler. Sulh Ceza Hakimi kişilerin bu yöndeki taleplerini duruşmasız olarak 24 saat içinde bir karara bağlar. Hakim kararı Erişim Sağlayıcıları Birliğine iletir. ESB kararı erişim sağlayıcıya iletir ve erişim engelleme kararı derhal olmak üzere en geç 4 saat içerisinde yerine getirilmesi gerekmektedir.

Hakim bu hususta erişim engeli kararını tüm yayına yönelik vermeyebilir. Öncelikli kişilik haklarını ihlal eden kısım tespit edilir ve yalnızca o kısım için erişim engelleme kararı verilir. Ancak hakim yalnızca ilgili kısmın engellenmesi yoluyla bu ihlalin sonlanmayacağı kanaatindeyse de tüm yayın hakkında engel kararı verebilir. Uygulamada ise kanuni mevzuatta yer alan sadece içeriğin yer aldığı URL’ nin engellenmesi hususunun irdelenmesinde problemler yaşanabilmekte ve web sitesinin tamamına erişim yasağı konulabilmektedir. Oysa ki kanun açıkça sadece içeriğin bulunduğu URL’ ler yeterli değilse ve engellenecek içerik web sitesinin tamamına sirayet ediyorsa web sitesinin tamamına erişim yasağı getirilebileceğini belirtmiştir.

Hakimin bu içerik hakkında kişilik hakkını ihlal ettiği ve erişimin engellenmesi yönünde bir kararı varsa ve söz konusu içerik belirtilen internet adresi haricindeki bir adreste de bulunuyorsa kişiler, diğer internet adreslerindeki içeriğin kaldırılması için Sulh Ceza Hakimi’ne tekrar başvuru yapmalarına gerek yoktu. Bu yönde kişiler hakimin içerik hakkında verdiği emsal karar ile ESB’ye başvuru yaptıkları takdirde ESB mevcut kararı bu adresler için de uygulayacak ve erişim engeli sağlanacaktır.

Söz konusu kanunun devam maddesi 9/A’da hükme alındığı üzere içeriklerin özel hayatını ihlal ettiğini düşünen kişiler ise bu hususta doğrudan TİBe başvurabilirler. Başvuruda bulunan kişiler yayının tam adresi (URL), hangi açılardan hakkın ihlal edildiğine ilişkin açıklama ve kimlik bilgilerini ispatlayacak bilgilerle birlikte başvuruda bulunmak zorundadırlar. TİB bu yönde verdiği kararı ESBye bildirir ve ESB kararı en geç 4 saat içinde uygular. Özel hayatının ihlal edildiğini iddia eden ve bu yönde erişim yasağı talebi bulunan kişiler bu taleplerini 24 saat içinde Sulh Ceza Hakimine sunarlar. Sulh Ceza Hakimi içeriği ve özel hayatı ihlal edip etmediğine ilişkin en geç 48 saat içinde bir karar verir. Hakim aksi kanaatteyse veya bu yöndeki talep Sulh Ceza Hakimliğine bildirilmemişse ya da bu aşamada içerik yayından kalkmış olursa erişim engelleme kararı kendiğiliğinden hükümsüz kalır. Yine gecikmesinde sakınca bulunan hallerde engelleme kararını TİB re’sen alabilir.

5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun Ek 4. Maddesi Kapsamında Erişimin Engellenmesi

İlgili kanunda belirtilen ek 4. Maddenin 3 fıkrasında belirtildiği üzere içerik FSEK kapsamında tanınan bir hakkı ihlal edecek nitelikteyse gerekli prosedür izlenerek bir eserin içerikten çıkarılması sağlanabilir. FSEK tarafından öngörülen bu prosedür yine 5651 sayılı kanunun 9. Maddesinde öngörüldüğü ancak zorunlu olmaktan çıkartıldığı üzere “Uyar-Kaldır Sistemi” olarak benimsenmiştir. İlgili madde uyarında hakkının ihlal edildiğini iddia eden gerçek veya tüzel kişiler öncelikle içerik sağlayıcısına başvuru yapıp içerik kaldırılmasını talep ederler. Kanun kapsamında bu uyarının hangi şekilde olduğu belirtilmemiştir, bu nedenle kanuni şekle tabi bir işlemle yapılma zorunluluğu bulunmamaktadır. İçerik sağlayıcı ise ihlal kapsamında olan içeriği en geç 3 gün içerisinde kaldırmalı ve ihlale son vermelidir. Aksi takdirde hakkı ihlal edilen kişi Cumhuriyet savcısına başvurur ve ihlalin durdurulmasını talep eder. Cumhuriyet Savcısı ihlalin durdurulması için servis sağlayıcısına başvurur ve 3 gün içerisinde hizmetin durdurulmasını talep eder. FSEK anlamında servis sağlayıcılar ile kast edilen erişim sağlayıcılardır. İhalilin durdurulması halinde yani ihlale sebep olan içerik çıkartıldığı takdirde içerik sağlayıcısına olan erişim engeli kendiliğinden kaldırılır.

Her ne kadar FSEK kapsamında içerik sağlayıcı, erişim sağlayıcı ve sair kavramlar açıklanmamışsa bu açıklamaları 5651 Sayılı Kanunun baz alınarak anlam sağlamaya çalışabilir. Bilindiği üzere 5651 Sayılı Kanun hükmü gereğince içerik, yer ve erişim sağlayıcıları tanıtıcı bilgilerini kendilerine ait internet ortamında güncel olarak bulundurmakla yükümlülerdir. Hatta kendilerine ait bu bilgileri barındırmayanlar hakkında idari para cezası uygulanacağı da hüküm altına alınmıştır. İşte bu sayede FSEK kapsamında belirtilen hakları ihlale uğrayan kişiler içerik sağlayıcılarına bu sayede ulaşıp kendi uyarılarına yapabilirler. Ancak uygulamada idari para cezası fazlalıkla öngörülmediğinden sağlayıcıların kendilerine ait tanıtıcı bilgileri çoğunlukla paylaşmadıkları aşikardır. Bu durumda hakları ihlal edilen kişiler ulaştıkları adres veya telefon numaralarına yaptıkları uyarıları, ulaşamadıkları takdirdeyse de ulaşamadıklarını belgeler deliller ile Cumhuriyet savcısına başvurabilirler.

Hukuk Muhakemeleri Kanunu Kapsamında İhtiyati Tedbir Olarak Erişimin Engellenmesi

HMK 389. Maddesi gereğince mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkânsız hâle geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hâllerinde mahkeme tarafından ihtiyati tedbir kararı verilebilir. Yayınlanan içerik kapsamında kişilik haklarının ihlal edildiği iddiasında olan kişiler yine bu kapsamda ihtiyati tedbir olarak hukuk mahkemelerinden erişim yasağı kararı vermesini isteyebilirler. Ancak ihtiyati tedbir olarak erişimin engellenmesi kararı verirken mahkemelerin göz önünde bulundurması gereken bir “ölçülülük ilkesi” bulunmaktadır. Şayet uygulanan tedbir ile korunan menfaatinin yanında pek çok insan zarar görüyorsa bu karar ölçülü değildir ve bu yönde bir erişim engeli kararı verilmemesi gereklidir.

Erişim Yasağının Kaldırılması

Soruşturma aşamasında alınan kararlar Cumhuriyet Savcısı, kovuşturma aşamasında alınan kararlar ise mahkemeler tarafından kaldırılabilir. Cumhuriyet Savcısı, Hakim veya Mahkeme tarafından verilen koruma tedbiri olarak uygulanan erişim engeli kararına ilgili kişiler 7 gün içerisinde itiraz edebilir. İlgili kişiler ise bu engelden menfaati etkilenen herkes olarak değerlendirilebilir. Bu sayede ilgili içerikten faydalanan kullanıcılar dahi erişim yasağı kararına karşı 7 gün içerisinde itiraz edebilir. Söz konusu itiraz ise CMK hükümleri uyarınca yapılır. İtiraz neticesinde hakim veya mahkemenin verdiği karar TİB’e iletilecek ve TİB servis sağlayıcılarına dolayısı ile ESB’ye bu kararı bildirerek erişim engeli kaldırılacaktır.

Yine yukarıda da anlatıldığı üzere 5651 Sayılı kanunun 8. Maddesinde saydığı suçlar bakımından yapılan soruşturmada Cumhuriyet Savcısı bu hususta kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verdiği takdirde erişim engeli kararı kendiliğinden hükümsüz hale gelecektir. Eğer ki kovuşturma aşamasına geçilmişse mahkeme bu yönde bir beraat kararı vermişse yine erişim engeli kararı kendiliğinden hükümsüz hale gelir. Her iki durumda da gerek Cumhuriyet Savcısı verdiği KYOK kararının gerekse de mahkeme tarafından verilen beraat kararının bir örneğini TİB’e gönderilir ve TİB ilgili kararı ESB’ye ileterek erişim engeli kaldırılır.

Yayınlanan içerik 5651 Sayılı Kanunun gerek 8. Maddesinde sayılan suçlardan birinin konusunu oluşturuyorsa gerekse de 9. Maddesi gereği bir kişilik hakkı ihlali oluşturuyorsa ve bu yönde bir erişim engeli bulunuyorsa; içerik sağlayıcı tarafından bu içerik kaldırıldığı takdirde zaten tedbir olarak uygulanan bu kararın artık devamının bir mahiyeti bulunmadığından kaldırılır.

Ancak uygulamada çoğunlukla erişim yasağı kendiliğinden kaldırılmamaktadır. Cumhuriyet Savcıları veya Mahkemelerin verdiği bu yöndeki karar uygulamada çoğunlukla TİB’e dolayısıyla ESB’ye ulaştırılmadığından ilgili internet sitesine olan erişim engeli kendiliğinden kalkmamaktadır. Bu konuda suç konusunu oluşturan veya kişilik hakkını ihlal eden içeriğin kaldırıldığı yönünde bilgi ve devamında erişim engelinin kaldırılması yönünde cumhuriyet savcısına veya mahkemeye bir talepte bulunulduğu takdirde tedbir kaldırılacaktır. Bu yönde içeriğin kaldırıldığının ispatı açısından Türkiye Noterler Birliği’nin e-tespit hizmeti kullanılabilecektir.

Eğer ki erişim engeli kararını TİB vermişse bu bir idari tedbir olacaktır. İlgili kanun hükümlerinde idari tedbir olarak verilen bu karara karşı herhangi bir itiraz yolu öngörülmemiştir. Ancak ilgili kişiler bu konuda idari işlemin iptali için idare mahkemelerine iptal davası veya bu konuda bir zarara uğramışlarsa yine idare mahkemelerine tam yargı davası açabileceklerdir.

Avukat Tuğsan YILMAZ

Yazımız bilgilendirme amaçlı olup fikir ve görüşlerinizi yorum kısmından bizimle paylaşmanızı rica ederiz. Salt yazı içeriğine göre hareket etmemeniz ve profesyonel hukuki destek almanızı şiddetle öneririz. Yazımız içeriğini yahut url sini paylaşmanız internetin doğası gereği bizi memnun edecektir ancak kaynak linki belirtilmeksizin alıntı yapmamanızı rica ederiz. Bu kapsamda alıntı yapılması durumunda düzenli olarak yasal işlem yapmaktayız.

Konu ile ilgili diğer bir yazımız olan Erişimin Engellenmesi ve Erişim Engellemesinin Kaldırılması da dikkatinizi çekebilir.